Racismo: os fins justificam os meios?

Ninguém discute a discriminação que o público LGBT sofre desde sempre na sociedade. Este é um fato. Inúmeros projetos de lei objetivando criminalizar esta discriminação tramitam em nosso legislativo federal, já que compete à União legislar sobre direito penal.

Entretanto, diante da inércia de nosso Congresso Nacional, boa parte vinculada às religiões, que não aceitam esta proteção, o Supremo Tribunal Federal resolveu agir.

Em decisão recente, a nossa Corte Maior considerou crime de racismo atos homofóbicos ou transfóbicos. Entretanto, temos um pequeno problema: a nossa Constituição prescreve como garantia individual que não haverá crime sem lei anterior que o defina. Pois bem. A lei n. 7.716/89, define racismo como sendo a conduta de “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.” A homofobia ou a transfobia não se encaixam em nenhuma das hipóteses listadas no art. 20 da referida lei especial.

Para tornar este cenário ainda mais complexo, é norma que não pode ser abolida de nosso texto constitucional a separação de poderes, sendo função típica do Poder Legislativo elaborar as leis que vão reger a nossa sociedade; ao passo que, ao Poder Judiciário, cabe decidir os casos concretos.

Portanto, em nome de um ideal de justiça previsto como princípio fundamental de nossa Lei Maior, o Supremo Tribunal Federal viola, sem prejuízo de princípios basilares do Direito Penal, como o princípio da taxatividade, que prescreve que a conduta regulada como crime deve ser a mais exata possível, para não trazer incerteza do que se pode ou não fazer, vai de encontro à garantia de que somente lei pode criar crime (princípio da reserva legal penal), o princípio da separação de poderes, acima apontado, atentando contra a segurança do sistema jurídico (princípio da segurança jurídica, também previsto como garantia fundamental de nossa Constituição.

Concluindo, comungamos dos posicionamentos dos Ministros Marco Aurélio e Lewandoswki, que somente lei pode instituir crime, não podendo o Poder Judiciário adentrar neste campo perigoso para a segurança de nossa sociedade.

Fica a pergunta, será que a sede de justiça justifica que se atente pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito? Entendemos que não.

Jairo Maia Júnior, mestre em Direito do Estado pela PUC/SP e professor da FAESA/ES e Eduardo Dalla Maia Fajardo, doutorando pela Flórida Christian University (FCU), procurador municipal e advogado.