A prática de “sham litigation” configura ato ilícito indenizável?

Inicialmente cabe esclarecer o significado da expressão “sham litigation”, utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recente julgado. O que ela significa?

A expressão “shaw litigation”, originária do direito anglo-saxão, sendo prática comum nos Estados Unidos, foi utilizada no sentido do abuso do direito de peticionar, ou seja, “litigância simulada” (Rogério Corrêa) (CORRÊA, Rogério. Você sabe o que é Sham Litigation? Disponível em: https://sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13665&n=voc%C3%AA-sabe-o-que-%C3%A9-sham-litigation? Acesso em 13/01/2019).

O caso concreto envolveu a utilização de área, ocupada com base em procuração falsa, para o desenvolvimento de cultura agrícola, em flagrantes prejuízos aos proprietários, por longas décadas, valendo-se, para atingir esse objetivo, de sucessivas e reiteradas ações judiciais desprovidas de fundamentação idônea. A longa batalha enfrentada pelos herdeiros até a efetiva retomada das suas terras teve início há décadas e perdurou por longos anos, com todos os entraves possíveis e com o uso abusivo do direito de acesso à justiça.

Isso configurou, segundo a 3ª Turma do STJ, no REsp. 1.817.845-MS, j. 10-10-2019, divulgado no informativo 658, em abuso do direito de ação, havendo violação ao art. 187 do Código Civil (CC) (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).

Mas todo abuso do direito de ação não estaria nos arts. 77 a 81 do Código de Processo Civil/2015 (CPC/2015)? Não, tendo o STJ trazido o art. 187 do CC, em verdadeiro diálogo das fontes.

Como bem afirma Márcio Cavalcante, “na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, podemos encontrar precedentes dizendo que se a parte ingressa com inúmeros processos infundados e repetitivos, isso é um forte indício de abuso de direito, razão pela qual essa conduta não está albergada pela imunidade constitucional ao direito de peticionar (California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508, 1972).” (Dizer o Direito. Informativo Comentado. STJ Informativo 658 <https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/01/info-658-stj.pdf> Acesso em: 13.1.2019)

Entretanto, com bem salienta Cavalcante, por certo, o abuso do direito de peticionar como gerador de direito à indenização deve ser consequência excepcional, sob pena de mitigação indevida da garantia constitucional do acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal).

Concluindo, segundo definiu a 3ª Turma do STJ, cabe, excepcionalmente, indenização por uso abusivo do direito de ação, dependendo a sua configuração, do caso concreto.

Jairo Maia Júnior, mestre em Direito do Estado pela PUC/SP, professor da FAESA/ES e advogado.